Hoog ziekteverzuim meestal geen reden voor ontslag

Natuurlijk baalt een werkgever er van als een werknemer vaak ziek is. Loon moet worden doorbetaald en het werk valt stil. Als dit vaak voorkomt met dezelfde werknemer zal werkgever zich af kunnen vragen of de werknemer kan worden ontslagen. Een dergelijke situatie speelde onlangs bij de rechter.

Wat was het geval?

Een werknemer werkt naar volle tevredenheid 8 jaar bij Holland casino. Als gevolg van een aandoening moet werknemer vanaf 2015 meerdere operaties ondergaan, waardoor hij gemiddeld over een periode van 5 jaar ruim 35% van de werktijd ziek is. Holland Casino vindt dat onacceptabel en vraagt bij de rechter ontslag aan op grond van frequent ziekteverzuim.

Wat zijn de mogelijkheden?

In de wet zijn slechts een beperkt aantal redenen opgenomen op grond waarvan een werknemer kan worden ontslagen. Eén daarvan is frequent ziekteverzuim. In de praktijk blijkt echter dat rechters zelden deze ontslaggrond honoreren. In sommige jaren heeft deze ontslagreden slechts 1 of slechts enkele keren tot een toegewezen ontslag geleid. Holland Casino zal zich daar bewust van zijn geweest, want zij probeerden de arbeidsovereenkomst eerder in onderling overleg met werknemer te beëindigen via een vaststellingsovereenkomst. Werkneer heeft echter de aangeboden vaststellingsovereenkomst geweigerd.

In een procedure bij de rechter op grond van frequent ziekteverzuim dient werkgever aan te tonen dat het veelvuldig ziek zijn onaanvaardbare gevolgen heeft voor haar bedrijfsvoering.

Wat zegt de rechter?

De rechter is van mening dat werkgever niet heeft aangetoond dat het frequente ziekteverzuim onaanvaardbare gevolgen voor haar bedrijf heeft. Zo had Holland Casino een vervanger voor de werknemer kunnen aannemen. Ook zijn er 30 personen met ongeveer dezelfde functie werkzaam bij Holland Casino die het werk kunnen overnemen. Bovendien heeft werkgever onvoldoende inspanningen verricht om de betrokken werknemer te herplaatsen.
De uitspraak is dan ook dat de arbeidsovereenkomst niet wordt ontbonden door de rechter en dat werknemer weer toegelaten moet worden tot zijn werk.

Samengevat

Hoe vervelend het ook is voor een werkgever,  veelvuldig ziek zijn is zelden een voldoende reden voor ontslag.

Rechtshulp nodig?

Voor vragen over ontslag en ziekte kunt u terecht bij onze ervaren advocaten en juristen. Bel 0900 123 73 24 of mail.

  

Welke gevolgen heeft de coronacrisis volgens de rechter voor het arbeidsrecht?

De coronacrisis roept veel vragen op in de relatie tussen werkgever en werknemer.  Vragen als:  is werknemer verplicht te komen werken?, mag het loon worden gewijzigd?, wat als de opgenomen vakantie niet doorgaat?

Inmiddels hebben lagere rechters in Nederland zich uitgelaten over aanpassingen in de arbeidsovereenkomst als gevolg van de coronacrisis. Wat bleek? De enkele aanwezigheid van de coronacrisis is voor rechters geen reden om het arbeidsrecht minder streng toe te passen. Het normale arbeidsrecht blijft ook tijdens de coronacrisis gelden. Hieronder bespreken wij enkele recente uitspraken.

1. Niet-werken vanwege coronacrisis komt voor rekening van de werkgever

De rechtbank Limburg en de rechtbank Den Bosch hebben zich uitgelaten over de vraag voor wiens risico het niet kunnen werken wegens de coronacrisis is zonder dat sprake is van quarantaine. De rechters oordeelden eensgezind dat het niet-werken als gevolg van de coronacrisis ( bijvoorbeeld bij gehele of gedeeltelijke sluiting van het bedrijf ) voor risico van de werkgever komt en de werknemer in dat geval dus recht heeft op volledige doorbetaling van loon.

2. Niet-zieke werknemer die in corona-quarantaine moet, heeft recht op volledige loondoorbetaling

Een werknemer – die zelf klachtenvrij is – en in contact is geweest met iemand die mogelijk besmet is met het coronavirus, of een zieke huisgenoot heeft met zware corona achtige klachten moet van overheidswege in corona-quarantaine. Als deze werknemer niet thuis kan werken omdat dit in zijn/haar beroep onmogelijk is, dan is dat een omstandigheid die niet in de risicosfeer van werknemer ligt, aldus de rechtbank Limburg. De werkgever is in dat geval verplicht het loon volledig door te betalen. Omdat in deze situatie geen sprake is van ziekte, is het de werkgever niet toegestaan wachtdagen op het loon in te houden of minder dan 100% van het loon door te betalen. Ook de rechter in Alkmaar stelt zich op het standpunt dat het op RIVM-advies niet-werken van een werknemer wiens vrouw chronisch ziek is en wiens zoontje coronaklachten heeft niet voor rekening van de werknemer komt en geen dringende reden is voor een ontslag op staande voet nu de werknemer in kwestie niet ongeoorloofd afwezig is geweest. De werknemer bleef op RIVM-advies thuis in verband met de zorg voor zijn chronisch zieke vrouw en ziek kind, terwijl de werkgever niet heeft onderzocht of (aangepast) werk thuis mogelijk was. In dat geval heeft de werknemer recht op volledige doorbetaling van loon, aldus de rechter. Volgens de werkgever had werknemer zorgverlof op moeten nemen om zorg te dragen voor zijn vrouw en kind, echter dit beroep werd niet door de rechter gehonoreerd.

3. Geen recht op thuiswerken vanwege coronacrisis

Vanwege het coronavirus is het advies van de overheid om werknemers zoveel mogelijk thuis te laten werken. Er bestaat echtere geen absoluut recht op thuiswerken. De rechtbank Gelderland moest zich buigen over de vraag of het overheidsadvies om zoveel mogelijk thuis te werken leidt tot een recht op thuiswerken voor werknemers. De rechter is duidelijk: Neen. Het enkele feit dat de overheid vraagt om zoveel mogelijk thuis te werken, brengt voor werknemers nog geen recht op thuiswerken met zich mee. Volgens de rechter heeft de werkgever (een groothandel in keukens) zorgvuldig gehandeld nu zij meerdere passende maatregelen heeft genomen om een veilige werkplek te waarborgen en heeft uitgelegd dat het gelet op de aard van het werk nodig is dat alle werknemers aanwezig zijn op de werkplek. Volgens de werkgever zijn de werknemers op de werkplek nodig, omdat er pakketten moeten worden aangenomen en bestellingen moeten worden verwerkt en verzonden, waarbij korte lijnen van belang zijn. Daarnaast begeleidde de betreffende werknemer een collega, welke begeleiding op dat moment niet aan andere collega’s kon worden overgedragen. De eis van de werknemer om thuis te werken werd dan ook afgewezen.

4. Niet op vakantie gaan ligt in risicosfeer werknemer

De rechtbank Rotterdam oordeelde: eens vakantie gegeven, blijft gegeven. Het niet op vakantie kunnen gaan vanwege corona betekent volgens de rechter niet dat de werknemer zijn vakantie-uren terugkrijgt. Dat de werknemer feitelijk niet is weggegaan c.q. weggaat, ligt in zijn eigen risicosfeer.

5. Herplaatsingsverplichting werkgever blijft van kracht ondanks vacaturestop wegens coronacrisis

In een ontslagzaak vanwege disfunctioneren en verstoorde arbeidsrelatie onderstreept de kantonrechter Rotterdam dat een vacaturestop in verband met de coronacrisis niet afdoet aan de herplaatsingsverplichting van de werkgever bij ontslag. Ook tijdens de coronacrisis dient de werkgever actief te onderzoeken of de werknemer kan worden herplaatst in een andere passende functie binnen (het concern van) de werkgever voordat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen. In deze zaak is volgens de rechter onvoldoende gebleken dat werkgever (Esso) enige concrete activiteiten heeft verricht om de werknemer binnen (het concern van) Esso te herplaatsen, zodat (mede hierom) het ontslag werd afgewezen.

6. Geen eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden vanwege coronacrisis

Werkgevers zagen in de coronacrisis een reden om de arbeidsvoorwaarden van hun personeel eenzijdig te wijzigen, zoals een salarisaanpassing of een verplichte opname van vakantie-uren. De lat voor het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden ligt hoog. Typerend voor deze hoge lat is dat ieder van de werkgevers in onderstaande zaken in het ongelijk zijn gesteld. Het betreft de volgende zaken:

i. De rechtbank Amsterdam oordeelde dat het een IT- werkgever niet was toegestaan en deze zelfs ernstig verwijtbaar handelt door eenzijdig 25% loonsverlaging wegens corona door te voeren, zonder de noodzaak hiervan te onderbouwen met financiële stukken. Dit betrof een ontslagprocedure en de werknemer kreeg in verband met het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever een billijke vergoeding gelijk aan twee maanden loonverlies van EUR 20.000 bruto toegekend.

ii. De rechtbank Amsterdam oordeelde eerder dat het eenzijdig en zonder nader overleg overgaan tot 50% loonsverlaging vanwege corona niet aanvaardbaar is. Het betrof hier een werknemer van een broodjeszaak in Amsterdam. De loonsverlaging bracht een te grote inkomensachteruitgang met zich mee, terwijl de werknemer afhankelijk is van zijn loon om in zijn levensonderhoud te voorzien. Volgens de rechter hoefde de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet in te stemmen met een dergelijke loonsverlaging.

iii. De rechter in Maastricht oordeelde dat het een werkgever niet is toegestaan om met een beroep op de coronacrisis het loon van een zieke werknemer eenzijdig te verlagen van 100% naar 70% De werknemer mocht er op vertrouwen dat zijn loon volledig zou worden uitbetaald nu de werkgever dit al 16 maanden deed. De aanwezigheid van de coronacrisis kan niet tot een ander oordeel leiden, aldus de rechter.

iv. De rechtbank Rotterdam keurde een eenzijdig door de werkgever opgelegde maatregel af en besliste dat een enkele verwijzing naar de coronacrisis geen gedwongen opname van 20% vakantie-uren rechtvaardigt. Een administratief en facilitair bedrijf had al haar stafmedewerkers verplicht 20% van hun vakantie-uren op te nemen, met slecht een verwijzing naar de coronacrisis. Uitgangspunt is en blijft dat werkgevers werknemers niet mogen verplichten hun vakantie-uren op te nemen.

v. Ook een restauranthouder in Curaçao krijgt nul op het rekest: het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao oordeelde dat het de werkgever niet was toegestaan om met een enkele verwijzing naar de coronacrisis, zonder enige nadere onderbouwing met stukken, de arbeidsovereenkomst om te zetten in een nul-urencontract In feite een verkapt ontslag.

Bovenstaande uitspraken bevestigen dat de lat voor het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden wegens corona hoog ligt. Niettemin wordt door enkele rechters de deur op een kier gezet om over te gaan tot eenzijdige wijzigingen als gevolg van corona. De rechtbank Amsterdam overwoog in de broodjeszaak-zaak onder ii dat voldoende aannemelijk is dat de werkgever door de buitengewone omstandigheden waarin zij nu verkeert een zwaarwichtig belang heeft dat in beginsel meebrengt dat van de medewerkers gevraagd kan worden om in overleg bepaalde arbeidsrechtelijke aanspraken op te schorten of zelfs helemaal prijs te geven. Echter, het eenzijdig en zonder overleg overgaan tot 50% salarisverlaging werd niet aanvaardbaar geacht.

Ook het Gerecht in Curaçao oordeelde dat er in tijden van nood bijzondere voorzieningen kunnen worden getroffen en van werknemers gevergd kan worden dat zij tijdelijk genoegen nemen met verminderde primaire arbeidsvoorwaarden (zoals loon en werkuren), echter een verkapt ontslag zonder nadere onderbouwing is niet aanvaardbaar. Voor een werkgever is het dus raadzaam om eerst met de werknemers in gesprek te gaan en samen tot een oplossing te komen. Als dat niet lukt en werkgever wil toch overgaan tot eenzijdige wijziging van een arbeidsvoorwaarde bedenk dan dat dit zorgvuldig én pas na overleg dient te gebeuren en werkgever daarvoor een zwaarwichtig belang dient te hebben, voorzien van een deugdelijke onderbouwing. Het betreft hierbij een belangenafweging waarbij de impact op de werknemer te allen tijde dient te worden meegenomen. De enkele verwijzing naar de coronacrisis, zonder afdoende onderbouwing, is in ieder geval onvoldoende. Daarbij geldt dat een ingrijpende maatregel zoals salarisverlaging of verplichte opname vakantie-uren al snel minder kans van slagen heeft dan een minder ingrijpende maatregel, zoals het tijdelijk inleveren van bepaalde secundaire of tertiaire arbeidsvoorwaarden.

Samengevat

De lagere rechtspraak is kritisch en laat zien het arbeidsrecht ook tijdens de coronacrisis onverkort toe te passen. De volgende lessen kunnen hieruit worden getrokken: Indien een niet zieke werknemer in corona-quarantaine moet en hierdoor niet kan werken dient werkgever het loon volledig door te betalen ( risicosfeer werkgever). Indien er niet gewerkt kan worden wegens corona dient werkgever het loon volledig door te betalen (risicosfeer werkgever). Werkgever is niet verplicht werknemers thuis te laten werken, mits er passende veiligheidsmaatregelen worden genomen op de werkvloer en aannemelijk is gemaakt dat gelet op de aard van het werk de werknemers nodig zijn op de werkvloer (corona geeft werknemers geen recht op thuiswerken). Werkgever is niet verplicht om vakantie-uren terug te geven aan werknemers indien zij wegens corona niet op vakantie kunnen gaan ( risicosfeer werknemer). Een vacaturestop wegens de coronacrisis ontslaat werkgever niet van de herplaatsingsverplichting. Met een enkele verwijzing naar de coronacrisis kan werkgever niet eenzijdig arbeidsvoorwaarden wijzigen zoals een loonsverlaging of verplichte opname vakantie-uren.

Rechtshulp nodig?

Heeft u rechtshulp nodig bij uw arbeidszaak? Bel 0900 123 73 24 of mail onze ervaren specialisten. 

 

Ook einde arbeidsovereenkomst bij weigeren tekenen vaststellingsovereenkomst?

Veel arbeidsovereenkomsten worden beëindigd na onderling overleg tussen werkgever en werknemer. Als beide partijen tot een akkoord komen over beëindiging van het dienstverband wordt het akkoord ( de ontslagvoorwaarden ) meestal vastgelegd in een beëindigingsovereenkomst of vaststellingsovereenkomst die door partijen voor akkoord wordt ondertekend.. Zo gaat het meestal, maar niet altijd. Wat als één van de partijen weigert de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen? Is er dan geen sprake van einde dienstverband, of kan dat toch het geval zijn? Een dergelijke kwestie werd voorgelegd aan de kantonrechter te Rotterdam.

Wat was het geval?

In de zaak die diende bij de kantonrechter onderhandelden werkgever en werknemer over een beëindigingsregeling. Dat gebeurde per mail via de door werkgever en werknemer ingeschakelde juristen. Uiteindelijk werd overeenstemming bereikt over de einddatum, het nog te betalen loon, de vakantietoeslag en te betalen vakantiedagen. Na het bereiken van de overeenstemming op genoemde punten levert werkgever echter geen te ondertekenen vaststellingsovereenkomst aan. Dit ondanks diverse verzoeken van werknemer. Een vaststellingsovereenkomst wordt dus niet ondertekend. Werknemer laat het er echter niet bij zitten. Zij is van mening dat er afspraken zijn gemaakt over het einde van haar arbeidsovereenkomst, welke afspraken zijn vastgelegd in de e-mails van de juristen van werkgever en werknemer. Werknemer vordert dan ook nakoming van die afspraken. Werkgever verweert zich daartegen door te stellen dat er geen vaststellingsovereenkomst is ondertekend, zodat er naar haar mening geen definitieve afspraken zijn gemaakt en geen beëindiging van de arbeidsovereenkomst is overeengekomen.

Wat zegt de rechter?

De rechter concludeert dat uit de e-mails die werkgever en werknemer via hun juristen hebben uitgewisseld voldoende blijkt dat partijen beëindiging van de arbeidsverenkomst en de bijkomende voorwaarden hebben afgesproken. De rechter stelt dat in dat geval het opstellen en ondertekenen van een vaststellingsovereenkomst niet noodzakelijk is om het einde van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Een formalisering en een verdere uitwerking van de overeenkomst in de vorm van een vaststellingsovereenkomst is dan niet nodig.

Conclusie:

Werkgevers en werknemer kunnen in onderling overleg altijd hun arbeidsovereenkomst beëindigen. Hoewel dit meestal plaatsvindt door het ondertekenen van een vaststellingsovereenkomst is dat laatste niet noodzakelijk. De beëindigingsafspraken kunnen ook blijken uit e-mails, Whatsapp-berichten en andere communicatiemiddelen. Het is dus een misverstand te denken dat de arbeidsovereenkomst alleen tot een einde komt als er handtekeningen onder een overeenkomst zijn gezet.

Advies

Heeft u vragen over het beëindigen van een arbeidsovereenkomst of het aangaan van een vaststellingsovereenkomst?  Bel ( 0900 123 73 24 ) of mail onze specialisten. Eerste advies is GRATIS. 

 

 

De coronacrisis heeft voor veel werkgevers grote financiële gevolgen. Sommige ondernemers hebben in het geheel geen inkomsten meer, anderen veel minder dan gebruikelijk. Dit kan er toe leiden dat de ondernemer zijn financiële verplichtingen niet kan nakomen. Bijvoorbeeld de afspraken gemaakt met een werknemer bij ontslag. Wat dan? Heeft de ondernemer de mogelijkheid onder gemaakte afspraken uit te komen? De kantonrechter te Almere heeft recentelijk geoordeeld over de vraag of een werkgever de financiële verplichtingen die hij maakte in een vaststellingsovereenkomst bij ontslag kon vernietigen of beperken.

Wat was het geval?

Een werkgever exploiteert een feestzaal voor grote groepen en partijen. Werkgever verdenkt een werknemer van verduistering en ontslaat hem op staande voet. De advocaten van partijen gaan hierop in onderhandeling met elkaar en er komt een ontslagregeling tot stand. Die ontslagregeling wordt overigens niet vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Werkgever weigert dat namelijk. Hierop benadert de advocaat van de werknemer de rechter en eist dat werkgever meewerkt aan schriftelijke vastlegging van de gemaakte afspraken en deze afspraken ook uitvoert. Werkgever betoogt dat in verband met de corona lockdown al zijn activiteiten sinds 16 maart 2020 stilliggen en hij geen inkomsten meer heeft. Werkgever vreest faillissement.

Wat zegt de rechter?

De kantonrechter vat het verweer van de werkgever op als een beroep op overmacht en op onvoorziene omstandigheden. Voor een geslaagd beroep op overmacht is volgens de wet vereist dat de tekortkoming van de nakoming van de overeenkomst niet te wijten is aan de schuld van de partij die de overeenkomst zou moeten nakomen. Het niet kunnen nakomen van de overeenkomst moet ook niet voor risico van die partij komen. Tenslotte moet de prestatie zelf verhinderd worden. Dat laatste is volgens de kantonrechter niet het geval. Nakoming van de vaststellingsovereenkomst is op zichzelf wel mogelijk, maar wordt verhinderd door gebrek aan financiële middelen. Bovendien is de coronacrisis een omstandigheid die voor rekening van de werkgever komt, ook al zijn de gevolgen daarvan zwaar. De werkgever mag zijn ondernemersrisico niet op de werknemer afwentelen.

Ook het beroep op wijziging van de overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden wijst de kantonrechter af. Een verzoek tot wijziging van een overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden wordt slechts in uitzonderlijke gevallen gehonoreerd. Uitgangspunt in het contractenrecht is dat overeenkomsten moeten worden nagekomen. De coronacrisis is wel een uitzonderlijke omstandigheid, maar de werkgever heeft onvoldoende onderbouwd waarom de overeenkomst zou moeten worden gewijzigd. Onduidelijk is bijvoorbeeld of de werkgever aanspraak heeft gemaakt op overheidsondersteuning en zo ja, wat daarvan dan de uitkomst is. De vordering van de werknemer tot nakoming van de gesloten vaststellingsovereenkomst wordt daarom toegewezen.

Wat zijn de mogelijkheden bij onverwachte financiële tegenslag?

De wet kent een aantal wettelijke instrumenten die mogelijk kunnen worden toegepast als een contractspartij geheel onverwacht zijn financiële verplichtingen niet kan nakomen. Die instrumenten zijn een beroep op ‘overmacht’ en een beroep op ‘onvoorziene omstandigheden’. Die wettelijke instrumenten kunnen ook in het arbeidsrecht worden toegepast. De voorwaarden aan die instrumenten zijn echter streng omdat het uitgangspunt ‘afspraak is afspraak’ niet snel opzij dient te worden gezet. De coronacrisis is echter een heel bijzondere omstandigheid die grote gevolgen heeft. Beroep op ‘onvoorziene omstandigheden ’ door werkgevers die zwaar getroffen worden door de coronacrisis is zeker niet kansloos. Wel moet dan o.a. goed door de werkgever worden onderbouwd waarom de grote financiële gevolgen onvoorzien zijn en dat het onredelijk is dat werkgever alle gevolgen daarvan zelf dient te dragen. Als de rechter hierin ‘meegaat’ dan kunnen de eerder met werknemer gemaakte afspraken worden aangepast. Maar zoals uit de uitspraak van de rechter in Almere blijkt is de kans daarop niet heel groot. Voor andere gerechtelijke uitspraken kijkt u op: Arbeidsrecht tijdens corona.

In gevallen waarin ondernemers tijdens de coronacrisis wijziging verzochten van hun huurverplichtingen zijn inmiddels gerechtelijke uitspraken gedaan waarbij huurovereenkomsten (tijdelijk) zijn aangepast. Dat is in theorie ook mogelijk bij arbeidsovereenkomsten.